（2022）湘0103民初183号
（2022）湘01民终7118号
【裁判要旨】
权利人通过向涉嫌侵权人以书面或者口头的方式发送侵权警告进而保护自身知识产权，是维护合法权利的重要途径。但侵权警告的使用必须在合理限度范围内，如果行为人将非客观真实的通知内容以公开的方式广而告之，超出了知识产权权利人维护自身权益所能容忍的界限范围，则可能构成商业诋毁。
【案情简介】
宋某系《查理某某》系列作品的作者，上海某公司系作品《查理某某—雪某》《查理某某—黑某》著作权人。被告张某系作家，其写有《某某大冒险》系列小说。
2018年3月，张某向北京市西城区人民法院（下称西城法院）针对宋某、上海某公司提起著作权侵权纠纷诉讼，主张作品《查理某某—雪某》涉嫌抄袭其作品《某某大冒险—孤守冰峰》。西城法院经审理认定作品《查理某某—雪某》未构成抄袭，驳回了张某全部诉讼请求。
在上述案件作出判决前，张某通过新浪微博多次公开发表言论，称宋某、上海某公司抄袭其作品。2021年3月，张某通过新浪微博发出通知函，称作品《查理某某—黑某》与其所著作品《某某大冒险—惊魂之旅》内容高度近似，涉嫌存在抄袭行为，侵犯其著作权。
之后，宋某、上海某公司向湖南省长沙市天心区人民法院（下称天心法院）起诉，要求确认《查理某某—黑某》不侵犯《某某大冒险—惊魂之旅》作品著作权。天心法院经审理认为，作品《查理某某—黑某》未侵犯张某著作权。该判决作出后，张某陆续通过新浪微博发布多条内容，称宋某、上海某公司在上述案件中存在不当行为，主动提出和解等虚假、误导性信息，暗指原告涉嫌抄袭。宋某、上海某公司认为张某上述行为涉嫌构成商业诋毁，遂就该行为向天心法院起诉。
天心法院经审理认为，张某作为专业的小说作家，通过向文化市场提供小说等行为换取交换价值，其所创作的小说已经构成商品，且其与宋某均为儿童文学作家，双方存在同业竞争关系。尚未审理、判决所争议的事实属于司法未决的事实，所争议的焦点亦属于司法未定之论，张某通过断章取义、夸大扭曲等方式表述案件事实，并使用“抄袭”“确凿、详实的证据”等字眼，极易导致相关消费者产生不恰当的理解。张某将原告代理人要求其支付鉴定费用的事实曲解为原告代理人主动提出和解，该行为属于散布虚假事实。
天心法院还认为，张某通过公开方式声称原告抄袭，使受众误认为原告创作作品抄袭其作品，但最终司法认定原告作品并不构成抄袭，张某所散布的非真实信息使得公众对原告的商品声誉及商业信誉产生怀疑，进而改变相关公众的选择，不正当地损害了原告的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。据此，天心法院一审判决张某向原告赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失等共计10万元。
一审判决作出后，张某不服，提起上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
根据我国反不正当竞争法对商业诋毁的相关规定，商业诋毁的构成要件包括主体、行为及损害后果。商业诋毁的主体必须是反不正当竞争法所规定的具有直接或者间接竞争关系经营者。商业诋毁的行为主要是编造、传播虚假信息或者误导性信息，编造或传播只是行为方式，认定商业诋毁行为的关键在于认定编造、传播的信息是否为虚假或者误导性信息。虚假信息指内容不真实、不符合真实情况的信息。不同于虚假信息，误导性信息并非凭空捏造，而是在一定的事实基础上所进行的片面的或者断章取义的陈述，主要包括真实但片面、真实但无关、真伪不明三种情况。商业诋毁的损害后果即行为人实施的上述行为使竞争对手的商业信誉及商品声誉受到不良影响。
目前，我国反不正当竞争法及相关司法解释并未明确商业诋毁是否要求行为人具有主观故意，但从法条来看，“编造”“传播”等词汇明显带有故意意味，至少行为人主观上存在过失。另外，从商业诋毁的法律后果而言，其法律后果成立的为侵权之债，既然成立债的关系，即要求商业诋毁的对象必须是明确且具体的，若商业诋毁的对象不明确甚至不特定，则无法认定为商业诋毁。
该案中，张某通过微博发布信息要求被告停止侵权，这一行为客观上并未寻求公权力保护，而是通过自身行为要求涉嫌侵权人停止侵权，主观上亦存在要求涉嫌侵权人停止侵权的主观意愿，符合侵权警告的构成要件。
对于侵权警告是否构成商业诋毁，需要考量以下因素：发送侵权警告行为人的主观意图；被发送侵权警告人与行为人的关系；侵权警告的发送对象；侵权警告的发送方式；侵权警告措辞严谨程度。该案中，当事人同为小说行业的从业者，且在西城法院曾因著作权侵权问题有过纠纷，双方之间较为熟悉。从张某发送侵权警告的对象来看，虽然表面上其侵权警告抬头为身为原告的上海某公司，但从其通过公开社交平台以广而告之的方式进行发送来看，其发送对象为不特定的公众。虽然通过上述两个情节可以认定，张某具有通过发送侵权警告打击他人的高度可能性，但此时依然不能认定其构成商业诋毁，还要进一步考量其发送内容的严谨性、准确性及客观性。从发送内容看，张某发送内容并非客观事实，属于捏造之事实。在此情况下，结合当事人之间的关系、侵权警告发送对象及方式可以推定张某主观具有恶意，其行为已然超出了法律对善意行为人所需容忍的必要限度，构成商业诋毁。（湖南省长沙市天心区人民法院 余航）
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（编辑：刘珊）
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