【弁言小序】
优先权原则作为《保护工业产权巴黎公约》的基础之一，其基本目的是在一个有限的时期内，维护专利申请人为其发明获得国际间保护而努力的利益，从而减轻地域性原则的负面后果。专利申请人就其发明创造提交首次专利申请之后，在优先权期限之内向其他国家提交专利申请时，其说明书的内容与首次申请的说明书内容相比，往往不完全相同。在后申请作为单独的申请，应当允许申请人补充新内容，但是，在要求优先权的情况下，则需要根据首次申请的内容，逐项判断各权利要求能否享有优先权。本文结合一个具体案例来探讨对优先权核实的判断标准。
【理念阐述】
依据专利法第二十九条第一款的规定，在后申请只有在首次申请之日起的指定期限内就相同主题提出专利申请，才可以享有优先权。《专利审查指南》第二部分第三章第4.1.2节给出了相同主题的发明创造的定义，相同主题是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同。相比于新颖性判断中的“同样的发明或实用新型”是指“技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同”，两者的判断虽有相似之处，即同样都要采用单独对比的方式进行四个方面的整体判断，但“相同主题”的判断标准却更为严格。
《专利审查指南》第二部分第八章第4.6.2节规定了优先权核实的一般原则，包括核实作为要求优先权的基础的在先申请是否涉及与要求优先权的在后申请相同的主题，即判断在后申请中各项权利要求所述的技术方案是否清楚地记载在上述在先申请的文件中。为此，应当把在先申请作为一个整体进行分析研究，只要在先申请文件清楚地记载了在后申请权利要求所述的技术方案，就应当认定该在先申请与在后申请涉及相同的主题。即在实际审查过程中，通常从在后申请中各项权利要求所述的技术方案的角度出发来判断是否清楚地记载在上述在先申请的文件中。优先权核实中“相同主题”的判断应当指技术内容完全相同或者仅仅是简单的文字变换，或者能够直接地、毫无疑义地得到的技术内容。
对于在后申请权利要求与在先申请记载的内容完全相同或者仅仅是简单文字变换的情况，能够容易地判断优先权成立，而对于不存在相同记载的情况，则要准确把握“直接和毫无疑义地得到”的判断标准。专利申请人就其发明创造提交首次专利申请之后，有可能会进一步完善其发明创造，在优先权期限内的在后申请可以包含改进之处。当在后申请的权利要求包括不能从在先申请直接和毫无疑义地得到的新增加的内容时，则该权利要求不能享有优先权。
【案例演绎】
涉案专利是与通信行业标准相关的案例，要求了三份不同优先权日的在先申请的优先权。其中，第一优先权在行业标准确定之前申请，第二优先权和第三优先权在行业标准之后申请。涉案专利通过分案申请修改权利要求书，使其技术方案覆盖行业标准，并提出享有在行业标准之前的第一优先权。请求人提交的P类对比文件1即上述行业标准，其公开的内容可评价涉案专利所有权利要求的新颖性。因此对涉案专利审查的关键问题即认定第一优先权是否成立。
涉案专利的权利要求1所要求保护的方案是基于从基站接收的小区特定参数和小区特定天线端口的数量的具体数值，在计算下行链路发送功率时确定用于第一OFDM符号的业务导频比与用于第二OFDM符号的业务导频比之间的比率，即小区特定比率的比率值的技术方案。
第一优先权申请中公开了基于LTE的参考信号在OFDM分布的结构，来得到参考信号OFDM符号上分配的功率PA，k和非参考信号OFDM符号上分配的功率PB，k在不同的天线场景下的比率关系α＝PA，k/PB，k的过程，α对应小区特定比率，以及在得到该比率关系α之后，使用该α得到一个映射表，涉及客户端和基站通信行为的技术方案是基于该映射表和非参考信号OFDM符号的业务导频比的值，通过查找该映射表计算不同天线间和OFDM符号间的所有业务导频比的值。
如上文所述，对于认定在先申请与在后申请是否涉及相同的主题的判断比新颖性判断更为严格，技术领域、所解决的技术问题、技术方案和技术效果四个方面都要相同才属于相同主题。当在后申请权利要求所述的技术方案对应于新补充的内容，应把在先申请作为整体，站位本领域技术人员分析在先申请技术方案的技术背景和技术内涵，以是否能够直接和毫无疑义地得出在后申请的各个权利要求的技术方案作为标准，来判断在先申请是否清楚地记载了在后申请所述的技术方案。
具体到涉案专利，在后申请权利要求的技术方案和第一优先权记载的技术方案均涉及不同天线场景下LTE中已有的OFDM符号上的参考信号的映射结构，由此基于固定的数量比率关系，推导小区特定比率的比率关系。在这样的技术背景下，权利要求1要求保护的是在计算下行链路发送功率时确定小区特定比率的值的技术方案，而第一优先权申请公开的是在下行功率设置时客户端计算不同天线间和OFDM符号间的所有业务导频比的值的技术方案。权利要求1的技术方案和第一优先权申请记载的技术方案相比，前者是在计算下行链路功率的过程中，基于所接收的参数值和天线端口数量来确定不同的值，可以通过简化的方案仅确定小区特定比率的值，而后者虽然可以直接确定出所有业务导频比的值，但需要基于更为复杂的映射表和计算公式，可见，两者是实现不同技术效果的不同的技术方案。而且，对于第一优先权申请所公开的涉及对应于小区特定比率的比率关系α的内容，都没有清楚的记载客户端确定比率关系α的值，仅记载将比率关系α用于得到一个映射表，客户端基于该映射表计算的是所有业务导频比的值，不涉及计算确定α的值的行为。即，不能基于第一优先权申请的记载直接和毫无疑义地得到根据从基站接收的小区特定参数和小区特定天线端口的数量来确定小区特定比率的比率值。最终合议组认为涉案专利不能够享有第一优先权。（国家知识产权局专利复审委员会 严佳琳）
（编辑：晏如）
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