我国新修订的反不正当竞争法进一步明确了经营者不得对其商品的销售状况、用户评价等信息，做出引人误解的虚假宣传（俗称“刷单”），该内容成为此次反不正当竞争法修订的亮点之一。事实上，早在2015年，上海市工商部门就曾对一家企业针对手游产品的“刷单”行为作出了不正当竞争的认定和处罚，开启了国内对“刷单”类不正当营销行为的打击。
“刷单”类营销手段是通过人为手段，大幅增加虚假的销售数量，从而提升在同类商品或服务中的品牌形象，达到吸引消费者眼球和增加交易机会的目的。在电子产品市场，“刷单”行为尤其泛滥。网上曾曝出这样的照片：近百部手机整齐地排列在一个架子上，专业的“刷单师”对着一部部手机开始刷。
不难看出，“刷单”本质上是虚构事实，歪曲真实的市场需求关系，从而误导消费者，牟取暴利。我国反不正竞争法规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。而“刷单”行为实为利用电商等新型平台衍生出的广告手段，对商品作出引人误解的虚假宣传，不但损害了消费者和其他经营者的合法权益，也扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争。从功能而言，“销售单数”是一种特殊的销售比较广告，能够帮助消费者了解市场热门产品和消费趋势，从而做出消费决策；同时，也是一种对销售者间接的商誉评价，能够打消消费疑虑从而促进交易；此外，也是一种对商品质量的间接评价，能够增加消费信心。而“刷单”行为使得这些特殊的评比、荐证的诚信机制不但完全失灵，而且沦为虚假宣传的道具，完全扭曲了真实的市场供求关系，不但导致虚假营销之风盛行，而且从根本上动摇了网络电商平台的诚信基础，最终伤害的是电商市场的未来。
尽管“刷单”会在营销中为经营者带来暂时的“好处”，但一旦卷入侵权纠纷，经营者就会叫苦不迭，因为原告往往会拿出被告“刷单”后的营销记录作为赔偿计算的数据基础，而此时被告往往会无比“诚实”地承认这是“刷单”数据，不能作为计赔参考。那么，对于经营者这种迟来的诚信“自首”，司法机关会接受吗？对此，业界存在针锋相对的两种观点。
一种观点认为，“甘蔗没有两头甜”。既然经营者在此前的营销中已经借助虚构事实而获得了不正当竞争的市场优势和商业利润，就不能在侵权纠纷中见风使舵、随机变化，这不但会破坏市场秩序，也不利于对不法经营者的警诫和教育。
另一种观点则认为，在电商平台知识产权侵权案件中，侵权人存在刷单行为的，法院应扣除刷单虚假销量，依据实际销量计算赔偿额；同时，应计入权利人因刷单受到的销量、定价、商誉等间接损失，以提升赔偿额的合理性和准确性。
相比之下，笔者更倾向于第一种观点。第二种观点虽然看似合理，但是笔者认为存在两个问题：第一，这种计算方式不能实现对不法经营者“不正当竞争”行为的惩诫，反而从某种程度上放任了这种不法营销行为；第二，尽管此种计算方式没有完全忽视“刷单”的不法行为，并通过精心设计的“销量流失”“价格侵蚀”和“商誉下降”等计算路径将权利人因刷单受到的销量、定价、商誉等间接损失计入赔偿总额，但是比起明确的“刷单”数据，无论是“销量流失”“价格侵蚀”还是“商誉下降”，事实上都无法获得客观、准确和令双方信服的数据，最后只能再次进入自由裁量的范围。（袁 博）
（编辑：晏如）
（中国知识产权报独家稿件，未经授权不得转载。）