近年来，随着影视产业的快速发展，影视原著小说被指“融梗”的抄袭之争不断出现。“融梗”一般是指后者将前人作品中具有独创性的情节融入自己的作品，对此，原作权利人往往以抄袭为由对“融梗”的一方提起诉讼。在影视翻拍网络文学作品盛行的当下，巨大的利益因素是“融梗”现象不断出现的主要原因之一。这种“融梗”行为，究竟属于合理借鉴还是著作权侵权，尚需具体分析。
在著作权侵权判断中，普遍存在作品的思想与表达难以区分的情况。如在小说类作品中，主题思想被归为思想范畴，而情景和人物关系等诸多可剥离的元素应当如何判断？这些细节影响着著作权侵权认定的判断。
司法实践中，对于著作权侵权认定，首先需要认定诉争成果是否能构成作品，即至少满足外在表达、独创性、为人类智力成果等要件，之后才会进入侵权判断的流程。著作权侵权法定的抗辩理由主要有合理使用、法定许可以及被告举证争议作品非原告原创等。
首先，与作品本身相关的抗辩。对于“融梗”行为产生的智力成果，首先应当对其是否构成作品进行判断，即判断其是否满足外在表达、具有独创性、为人类智力成果等基础要件要件。在著作权侵权纠纷案件中，原告往往承担对涉案成果构成作品的证明责任，若被告有证据表明原告的涉案成果不构成作品，则会使得原告败诉。例如在金庸诉江南案中，原告认为被告的小说《此间的少年》中角色名称、人物关系及部分故事情节抄袭了原告的著作，但法院并未对上述元素从著作权法角度予以保护，而是从反不正当竞争法角度进行保护。其次，需对争议作品是否为被告原创进行认定。如果被告能举证该争议作品非原告原创，在这种情况下，即使原、被告作品部分构成实质性相似，但因原告对于涉案作品的部分来源于第三人而缺少独创性，其诉讼请求也不能成立。至于是否侵犯第三人的著作权，则不是这个案件需要论述的问题。
其次，合理使用的抗辩。“融梗”本质是一种模仿行为，而在文学创作中，由于千百年的传承，很多素材都已经被惯常使用，属于公有领域。对于这类内容，被告可以提出合理使用法定抗辩事由，对于前人作品的“适当引用”、借鉴应当是在容忍范围内的。
此外，对“接触+实质性相似”规则的抗辩。对于“接触”要件，司法实践中常常采用的是时间判断标准，即如果原告作品在被告作品之前公开发表就被推定为具有接触可能性；或者没有公开发表，但是被告和原告存在特殊关系，比如因雇佣关系能够接触到原告作品，也被认定为有接触可能性。目前，在我国司法实践中，对于接触要件进行反证难度非常大，因此对于“接触”要件，发表的时间是有力的证明。
对于“实质性相似”规则，在侵权判定中学理上有两个常用的抗辩理由：一是混同原则，即如果特定思想在一定条件下个性化表达的空间极为有限，此时思想与表达重合，这种与思想合二为一的表达将被排除在著作权法保护的范围之外；二是场景原则，一般是指电影、小说等作品的情节，若根据人们的经验、观众的期待或历史事件，足以使得某些思想表达空间的可期待性极为狭窄，同样将其作为思想排除在表达的范围之外。在“融梗”行为导致著作权侵权的案件中，还有一类是对于公有领域素材的使用，也不应当被认为是著作权侵权，比如小说中常见的人物关系，这一类一般也会被抽象至思想部分，不在对比之列。
由此，笔者建议，对于“融梗”行为导致的著作权侵权判断，可以遵循如下思路：首先，判断诉争被侵权的成果能否构成作品；其次，如果构成作品，则判断诉争作品是否产生于原作品之后；再次，将原作与诉争作品进行逐一比对；此外，在逐一比对的过程中，注意剔除两类内容，即公有领域内容或第三方原创的内容，以及场景原则下的唯一或特定表达；最后，再对涉诉两件作品剩下的内容进行对比，如果其中仍有大量相同或近似的地方，则可以认定构成侵权。（桂栗丽）
（编辑：蒋朔)
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