7月29日，国家市场监督管理总局在官网上公示了《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》（下称指导意见），向社会公开征求意见。该指导意见是监管部门发布的首个针对网络直播营销活动的监管意见，因此引发业界广泛关注。
该指导意见的一个重要部分是厘清有关主体的法律责任，其中一个关键的问题是厘清网络直播营销活动中相关网络平台经营者的法律性质及相应的义务和责任。指导意见的第二条第一款规定，“网络平台经营者在网络直播营销活动中，符合下列情形之一的，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务：为采用网络直播方式销售商品或者提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的；开放经营者入驻功能，为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的。其他网络平台经营者如果为其用户提供网络直播技术服务，应根据具体情形，参照适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的规定。”
按照该款规定，指导意见将网络直播营销活动中的网络平台经营者基本都界定为电子商务平台经营者（下称电商平台），适用或参照适用电子商务法关于电子商务平台经营者的规定。笔者认为这值得商榷。
直播平台有别于电商平台
在当下的网络直播营销活动中，实际上存在两大类型的平台经营者：直播平台经营者（下称直播平台）和电商平台。直播平台提供的是直播服务，其提供直播服务的类型多种多样，主要有游戏、秀场和电商相关的营销直播（下称电商营销）等。电商平台则提供的是交易场所、撮合交易等服务，供交易主体开展交易活动。笔者认为，指导意见把直播平台定性为电商平台，实质上误读了直播平台的服务，即误以为直播平台实际上兼营了电商业务，开放经营者入驻，直播行为和交易行为都发生在直播平台上。实际情况并非如此，至少不符合主流的直播平台模式，原因如下：
其一，主流的直播平台上的直播内容，电商营销只是其中一部分，其内容还包括秀场、游戏等众多与电商营销无关的直播内容。所以，直播平台上的直播并不是完全为电商服务的，其中相当部分与电商无关。直播平台的本质在于提供直播技术服务，这个技术服务可以用于电商营销，也可以用于其他活动。
其二，正是由于直播平台的本质在于提供直播技术服务，电商营销只是其平台上的一个内容，所以直播平台并不支持经营者和用户在直播平台上进行交易。相反，直播平台支持用户以跳转的方式进行交易，即用户点击电商营销直播间的商品链接后，跳离直播平台进行交易。跳转后的交易主要是在电商平台和自营电子商务经营者（下称自营电商）的网站（APP）完成。
在上述分析基础上，笔者认为，应该根据实际情况来对直播平台进行定性，不能简单地把为多种内容提供直播服务的直播平台定性为电商平台。根据电子商务法第九条的规定，判断一个网络平台经营者是否为电商平台，关键是看其是否为交易双方或多方开展交易活动提供了网络经营场所、交易撮合、信息发布等交易服务。对于直播平台而言，交易不在其平台上发生，当然不存在提供这些交易服务的问题，所以直播平台并不是电商平台。
从功能主义的角度来说，在已经有电商平台或自营电商为交易行为负责，消费者的权益已经得到保障的情况下，再把直播平台定性为电商平台又有何意义呢？如此定性后，会使得相当高比例的交易将对应双重电商平台，因为相当高比例的交易是在电商平台上完成的，这必然会带来司法和执法上的冲突和矛盾。因此，在没有相当的实际收益的情况下，属实没有必要。
参照适用兜底条款待商榷
指导意见提出：“其他网络平台经营者如果为其用户提供网络直播技术服务，应根据具体情形，参照适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的规定。”笔者认为指导意见是想用该条款进行“兜底”，在一些对消费者权益保护力度不够强的交易中，由直播平台承担起电商平台的责任，为消费者权益提供更好的保障。但是，笔者认为这个规定也有待商榷，理由如下：
其一，根据具体情况，参照适用的规定过于模糊，会给执法带来很大的困难。例如，在什么样的情况下应该参照适用？参照适用电子商务法的关于电商平台的哪些规定？考虑到电子商务法中关于电商平台的条款超过全部条文的三分之一，这无疑是一个很大的难题。此外，判断参照适用的标准是什么？参照适用的情况下，网络平台经营者的义务和责任应该与电商平台的义务和责任有所差异吗？其责任要更轻吗？笔者认为上述问题都有可能成为监管者在监管过程中面临的实际问题。这种过于模糊的条款或将为基层的监管部门带来执法难题。
其二，由于担心跳转后交易的消费者权益保护问题，而要求直播平台承担电商平台的义务和责任也是不合理的。必须承认，少部分跳转后的交易确实可能存在消费者权益保护力度不够的情况，但这个问题是不能通过让与交易无涉的上游直播平台“背锅”来解决。各种互联网内容产品向电商导流是普遍性的，除了直播向电商导流，进行跳转交易外，还有其他互联网内容产品，例如社交媒体产品、知识分享产品、购物经验分享产品等也向电商导流，也进行跳转交易，也可能存在消费者权益保护力度不够的问题。这是否意味着所有这些产品的平台经营者都要承担电商平台的义务和责任呢？更进一步思考，互联网的生意属于“流量”生意，“流量”变现的主要渠道是电商和游戏。如果上述逻辑成立的话，那么我国互联网上有相当多的与交易行为无涉、仅是为电商导流的平台经营者也都要承担电商平台的义务和责任，这将会从根本上颠覆现有监管体系，带来严重的混乱。
直播电商的兴起，无疑给监管带来了很大的挑战，其中一个极大的挑战是相关主体的法律定位不清晰，给基层监管部门的执法工作带来巨大困难。因此，国家市场监督管理总局此次出台指导意见有着十分重要的意义。但是，正因为面对的是新事物、新业态，监管指导意见的出台应该更谨慎。具体到上述问题，应该更实际地考察直播平台在电商营销中的作用，不应该迫使其承担电商平台的义务和责任。这既与电子商务法对电商平台的定义不符，也会给基层执法工作带来巨大的困扰。按照直播平台要承担电商平台义务和责任的逻辑，那么有理由相信几乎所有向电商平台导流的内容平台经营者都可能要承担电商平台义务和责任，这无疑会扰乱整个互联网的监管体系，这也不是监管部门所乐见的。（姚志伟 陈梅坛 作者单位：广东财经大学）
（编辑：晏如）
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