前段时间视觉中国版权事件热议，新华网更以标题为《从视觉中国版权事件谈起：滥用版权碰瓷式维权或违法》的文章进行了评论，从视觉中国使用
的方式来说，似乎也是对法律的“碰瓷”。根据其招聘信息中介绍“视觉中国（www.vcg.com）是一家国际知名的以“视觉内容”生产、传播和版权交易为核心的互联网科技文创公司，2014年成功在深圳A股上市（股票代码：000681）。” 视觉（中国）文化发展股份有限公司是从事知识产权交易的上市集团，对商标注册、规范使用理应深谙其道，商标使用却大打擦边球，其行为应如何定性，下面将逐一分析。
一：不是注册商标，不能被核准为注册商标
(一)、视觉（中国）公司商标注册概览
根据视觉中国的官网显示，该网页备案/许可证号：苏ICP备05004387号-1，主办单位名称：视觉（中国）文化发展股份有限公司。首先以“申请人名称（中文）：视觉（中国）文化发展股份有限公司”为检索条件在国家知识产权局中国商标网查询出以下1-30号，30个注册商标。再根据视觉中国官网声明的“版权申明|该网站归属视觉中国集团旗下”，用“申请人名称（中文）：视觉中国集团”为检索条件，检索结果为0。接着用“商标名称：视觉中国”为检索条件，检索结果为下表17-22号商标。那么，可以得出视觉（中国）文化发展股份有限公司、视觉中国集团及“视觉中国”为名称的在国内注册的商标如下表。
(二） 以“视觉中国Visual China Group”为名称申请注册商标全部被驳回
从上表格看出17-22号“.png)
”的 “商标状态图标”均为“被驳回、不予受理等，该商标已失效”，“商标状态”为“无效”，逐一点开“商标流程”发现 “”均在实质审查时被驳回。
（三）、“”不能被核准为注册商标
首先，根据《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（一）项“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；” 、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三条第一款“商标法第十条第一款第（一）项规定的同中华人民共和国的国家名称等“相同或者近似”，是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。”的规定，含有中国、CHINA 的“ ”是不能通过核准注册成为注册商标的。
另一方面，依据《商标法》第十一条规定，“仅有指定使用商品的通用名称的”、“仅直接表示商品的功能、用途的”、“仅直接表示指定使用商品的内容的”，均属于商标缺乏显著性，不得作为商标注册。“视觉”作为一个生理学术语、一个行业或者专业的通用名称，同样不得作为商标在提供图片服务上被核准注册。
综上，“”因整体违反强制性规定及缺乏显著性而不能通过核准注册成为注册商标的。
二、视觉（中国）文化发展股份有限公司对“.png)
”的使用应视为商标使用
（一）商标使用的释义
关于商标的使用，《中华人民共和国商标法》第四十八条有详细的规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从“.png)
”实际使用方式来看应视为商标使用。
1、在广告宣传、其他商业活动中使用。打开视觉中国的官网http://www.visualchina.com，大量使用，2019年4月11日发出的致歉信，“.png)
”置于该信顶部中端，名称为“视觉中国影像”的微博左边认证的图片也是.png)
，应认为视觉（中国）文化发展股份有限公司在广告宣传、其他商业活动中使用“”。
2、用于商品中，识别商品来源。打开视觉中国的官网http://www.visualchina.com，可提供购买的图片，都有“.png)
”的水印，以提示消费者版权属于视觉中国，用于识别商品来源。
（二）使用注册商标不强制标记注册商标标志
另外，《中华人民共和国商标法实施条例》第六十三条规定“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。注册标记包括（○里加注）和（○里加Ｒ）。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。”由此可以看出，标注注册商标不是强制性规定。
综上，从使用行为释义及规范两方面分析，视觉（中国）对“.png)
”的使用应视为商标使用。
三、商标使用“”行为应定性为擅自改变注册商标、冒充注册商标还是其他行为？
《国家工商行政管理局关于贯彻实施<商标法>有关问题的批复》（工商标字（1994）第261号）曾指出“掌握和区分自行改变注册商标和冒充注册商标这两种行为之间的关系和界限，需要对具体商标案件个案认定。基本原则是对注册商标作局部或较轻微的改动，如改变商标文字部分的字体，或在不改变图形主体的前提下对图形部分做某些变动或增减等，属于自行改变注册商标行为，如果对注册商标的主体部分（包括文字和图形）进行大的或根本性的改变，则改商标应是否为一件新商标，此商标未注册前就在使用中加注注册标记，则属于冒充注册商标行为。虽然此批复已废止，但关于自行改变注册商标与冒充注册商标的行为界定原则及思路具有借鉴意义。
对“.png)
”的使用不能定义为对注册商标的自行改变。原因有三：1、拆分开看“”，其由.png)
与注册商标.png)
组成，但其组合紧密，设计整体，应视为一个整体的新标识。借鉴以上批复对自行改变注册商标与冒充注册商标的行为界定原则及思路，从整体标识来看，不是对注册商标的局部或者较为轻微的改变。2、视觉（中国）文化发展股份有限公司于2015年6月29日申请了6个“”商标，均被驳回，商标法等相关规定也明确“中国”、“ＣＨＩＮＡ”不能申请为商标，在明知违反法律法规禁止性规定，并被多达６次书面告知驳回申请的情况下，作为一个经营知识产权类别的上市集团大规模、突出对进行商标性使用，显然是不妥当的。3、结合原则性规定，《中华人民共和国商标法》第七条第一款：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。本人认为不宜认定为对注册商标的自行改变。
现行有效的国家工商行政管理总局商标字【1988】第3号、商标案【1997】246号批复及《国家工商行政管理总局商标局关于冒充注册商标管辖权问题的批复》都认为冒充注册商标需要有“对未经注册的标识标注注册商标标记的行为”，例如直接标记注册商标标记，在产品说明书上描述是注册商标、注册商标与未注册商标合并使用，标记为注册商标等等。视觉（中国）对“”的使用，并没有上述行为，虽然如上面分析，注册商标使用标注注册商标不是强制性规定，但对“”的使用定性为冒充注册商标还是没有充分的法律依据。
虽不应定义为擅自改变注册商标，不能定性为冒充注册商标，但是“”的使用还是可以得到治理的。根据《中华共和国商标法》第五十二条“将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处以违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处以一万元以下的罚款。”那么视觉（中国）文化发展股份有限公司对于“ ”的使用仍然符合了“违反商标法第十条‘下列标志不得作为商标使用’的规定”，仍然要面临由地方工商行政管理部门予以制止及处罚的结局。
结语：注册商标应该符合法律的规定，才能获得法律的保护；使用商标也需要遵守法律的规定，否则属于违法行为，将受到法律的否定性评价甚至是制裁。（广东法制盛邦（东莞）律师事务所 何云龙 祝学贞）
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（编辑：晏如）
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