编者按
2018俄罗斯世界杯吸引全球球迷的关注，同时，搭载世界杯的便利，很多经营者在自己的服务场所内提供世界杯体育赛事的现场直播，该行为是否侵犯版权引发争议。本文作者认为，这种行为并不侵犯权利人的版权，但可以于版权法体系之外求诸反不正当竞争法加以保护。
2018年世界杯激战正酣，各支强队聚集俄罗斯，吸引了大量的公众关注。与此同时，版权的烽火则燃遍了世界各地。关于体育赛会组织者权利、广播组织者权利、运动员是否是表演者以及转播权是否可以延伸到网络等一系列问题引发了版权界的讨论。由于世界杯超乎寻常的热度，带火了一系列产品或服务，人们日常生活中的现象愈发放大了固有的版权理论适用问题。
搭载世界杯的便利，很多经营者在自己的服务场所内提供世界杯体育赛事的现场直播，或在酒吧，或在露天，利用大屏直播世界杯招徕顾客。在这一过程中，消费者一般不需要支付入场费用，但所消费的酒水、烧烤等商品的价格会相应增加，同时也会因为世界杯的便利而获得消费流量的增加。该行为是否侵犯版权或邻接权？
广播权能否作为请求基础？
我国著作权法第十条第十一款规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”上述经营者确实通过“类似工具向公众传播”，但是否构成对广播权的侵犯呢？对这个问题的回答应当回归到先决问题上。根据该条的解读，只有传播被广播的内容是作品才构成对广播权的侵犯，则该问题转化为体育赛事是否具备可版权性的问题，该问题在我国也存在一定争议。
“广播权”作为作者所享有的权利而非邻接权人的权利，其指向的客体是作品而不是节目信号、录音制品之类的邻接权客体。由于各国在作品独创性高低和独创性有无的问题上标准不一，且各国对于固定性要求有所差别，体育赛事即时录制品是否构成受版权保护的客体因而需要结合各国的法律规定。美国版权法对独创性要求较低，且法律不设邻接权，体育赛事录制只要满足了固定性的要求，即可获得作品地位。
在我国，体育赛事和体育赛事节目都不能作为作品，援引国外“场所权（house right）”理论，体育赛事本身是赛会组织者场所控制权的客体。笔者认为，更严谨地说，它是一种事实、可保护的投资利益，只能作为合同权利而不能成为版权这样的对世权。对于一种事实的录制而形成的体育赛事节目，由于行业要求和公众预期，必须按照特定的标准来录制，缺乏选择安排的必要空间。因此，体育赛事节目亦不可作为作品。由于经营者用大屏幕电视机等“类似工具向公众传播”的内容并非“广播的作品”，因此广播权不能作为国际足联（FIFA）的请求基础。
FIFA作为世界杯的组织者，在其向广播组织提供的体育赛事节目中常常注明“copyright by FIFA”，诚然，在独创性较低的法域，体育赛事节目可以构成作品，但是，这种声明不能作为我国规制上述行为的依据，否则可能构成“超国民待遇”。
表演者权能否作为请求基础？
以“桑巴足球”驰骋足坛的巴西队是世界足球历史上最伟大的球队之一，由于先后5次捧得世界杯最高荣誉大力神杯而被称为“五星巴西”。巴西足球史上涌现了贝利、罗纳尔多、小罗、卡卡和内马尔等名将，他们的足球“表演”受到球迷的广泛喜爱。因此，由于足球的强盛，巴西曾经在其版权法中明确运动员作为版权法意义上表演者的地位，“俱乐部享有如同其他文艺作品表演者所享有的经济权利，即禁止他人转播和录制有关运动员的比赛实况；如果许可他人转播和录制，则有权取得经济报酬。所得报酬80％将归比赛的组织者，20％归运动员均分。”如果我国也将运动员认定为表演者，则根据著作权法第三十八条第三款的规定，表演者可以“许可（或禁止）他人从现场直播和公开传播其现场表演，并获得报酬”。
只有被表演的对象是著作权法意义上的作品时，表演者才能被法律认可而享有表演者权。广义的表演者还包括了对非作品的表演，如马戏作品、魔术作品即是其例，这是《罗马公约》给予各国的自由。但是，这种表演者设置一定要遵循类型法定原则。我国现行法将表演者严格限定为表演文学艺术作品之人，故而足球运动员的“表演”是一种缺乏版权法意义的行为。
阿根廷球员吉诺比利是篮球运动中较早将“欧洲步”技术动作运用纯熟的球员，该动作经常被其他球员效仿，解说员常常戏言这些球员“应该为吉诺比利交版权费”。从版权法的角度，这只能是一种比喻。由于球员不享有表演者权，更不能作为作者，则FIFA或球队代位行使禁止场所服务的“公开传播其现场表演”缺乏请求权基础。
“搭便车”间接营利应当规制
利用世界杯的便利营利，一定程度上搭了便车。无论是体育赛事相关版权人还是邻接权人都难免觉得他人侵犯了自己的潜在经营空间。如美国一家公司“文字直播”NBA，就曾被美国职业篮球联赛官方起诉。笔者认为，尽管客观上场所经营与世界杯存在一定联系，但该间接营利并不损害版权人法益。
“搭便车”间接营利有必要规制，但以何种程度为限值得推敲。笔者认为，宜采体系化解释的方法加以推断。美国在Herbert v Shanley案中明确间接营利构成侵权的规则，并在《版权法》第一百零九条（b）规定：“特定的录音制品所有者不可为了直接或间接的商业利益以出租或出借或属于出租或出借性质的其他任何行为或做法处置或授权处置该录音制品的占有权。”出租与出借相比，最大的区别在于出租行为本身可以直接获利，而出借行为本身则不可直接获利。
从日常生活经验上看，经营者在其场所播放世界杯直播以间接营利的行为似有投机之嫌，但通过以上权利主体资格和受控范围的分析，其并不侵犯相关权利人的某一版权或邻接权。世界杯蕴藏巨大的投资利益，可以于版权法体系之外求诸竞争法模式加以保护，但仍然要结合具体行为及其产生的效果和竞争关系等因素的确定进行个案分析。（华东政法大学 陈虎）
（编辑：蒋朔）
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