商标共存协议能否使在后近似商标获得注册？因遭遇在先获准注册的第6044562号“艾利”商标（下称引证商标），美艾利尔瑞士公司（ALERE SWITZERLAND GMBH）在医疗器械类产品上提出注册第17971918号“艾利尔”商标（下称诉争商标）的申请被驳回。随后，美艾利尔瑞士公司在华展开了一场权属追索。
近日，北京市高级人民法院作出终审判决，驳回了美艾利尔瑞士公司的上诉，商标评审委员会（下称商评委）作出的驳回诉争商标注册申请的复审决定最终得以维持。
据了解，诉争商标由美艾利尔瑞士公司于2015年9月24日提出注册申请，指定使用在医用诊断设备、医用注射器等第10类商品上。
经审查，商标局于2016年7月7日作出商标注册申请驳回通知，以诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定驳回诉争商标的注册申请。
中国商标网信息显示，引证商标由美国艾弗雷丹尼逊公司（AVERY DENNISON CORPORATION）于2007年5月11日提出注册申请，2009年11月28日被核准注册，核定使用在第10类医疗器械和仪器商品上。2016年，引证商标经核准转让予美国丝艾包装公司（CCL LABEL，INC.）。
美艾利尔瑞士公司不服商标局作出的驳回决定，于2016年7月22日向商评委申请复审。2017年4月11日，商评委作出复审决定，驳回诉争商标的注册申请。
美艾利尔瑞士公司不服商评委作出的复审决定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。
据悉，在一审庭审中，美艾利尔瑞士公司明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品没有异议，但主张诉争商标与引证商标不构成近似商标，并提交了与引证商标持有人达成的共存协议复印件。
经审理，北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义上近似，构成近似商标。诉争商标与引证商标近似度极高，美艾利尔瑞士公司提交的商标共存协议不能成为诉争商标获准注册的当然理由。据此，法院一审判决驳回美艾利尔瑞士公司的诉讼请求。
美艾利尔瑞士公司不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉。
对于诉争商标与引证商标是否近似，北京市高级人民法院认为，诉争商标为纯文字商标“艾利尔”，引证商标为纯文字商标“艾利”，引证商标完整包含于诉争商标，二者在文字构成、呼叫、含义上近似，构成近似商标。
关于商标共存协议，北京市高级人民法院指出，美艾利尔瑞士公司提交的共存协议为复印件，并未经过公证认证。同时，诉争商标与引证商标近似度极高，在此种情况下，如果考虑到商标共存协议的因素允许诉争商标注册，将会损害共存关系的利害关系人之一--消费者的利益，故美艾利尔瑞士公司提交的商标共存协议不能成为诉争商标获准注册的当然理由。
综上，北京市高级人民法院判决驳回美艾利尔瑞士公司上诉，维持一审判决。（王国浩）
行家点评
姚小娟 浙江天册律师事务所 律师：司法实践中，商标共存协议作为证据通常出现在商标驳回复审程序以及后续行政诉讼中。依据我国现行商标法第三十条规定，即“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”，商标申请人在商标局依据我国现行商标法第三十条驳回商标注册申请后，与在先的引证商标权利人或申请人达成商标共存协议，由引证商标权利人或申请人同意在后申请人在相同或类似商品上注册与引证商标相同或近似的商标。对于申请人来讲，是商标获得核准注册的一条捷径。
我国现行商标法第三十条是将商标权作为私权进行规制，只要在先商标权利人或申请人通过共存协议或同意书认可在后的近似商标注册，就消除了在后申请人与在先权利人或申请人之间的权利冲突，解决了商标局驳回商标注册申请的法律障碍。但与此同时，商标权除了是私权之外，在先权利人对在后商标的共存意见，也会影响行政机关审查商标注册的规则，更会在事实上对通过商标来识别商品来源的社会公众产生影响。
笔者认为，在审查商标共存协议的效力时，不仅应当从私权角度考虑在先权利人或申请人的意愿，还需要从我国商标法的立法本意、商标的作用以及社会公众利益的角度进行辩证分析。如果在先商标权人同意在后近似商标注册，对于公众来讲，两件容易导致公众产生混淆的近似商标，分别标识在相同或类似的商品上，而不同权利人提供的商品却在价格、质量、产地等方面均不相同，由于商标近似商品相同或类似导致社会公众无法正确区分两件近似商标所标识的商品来源，因此导致商标失去其本身应具有的标识商品来源的意义。如果在后申请商标与在先商标非常近似，近似到无法正确区分商品来源，两商标之间不存在可被识别的差异时，即使引证商标权利人或申请人认可在后商标注册，从保护公众利益角度也不应当准予在后商标注册。
从商标共存协议作为证据的角度来讲，其应当符合证据的真实性合法性以及关联性要件。就该案而言，美艾利尔瑞士公司提交的共存协议无原件，该证据的真实性存疑。同时，美艾利尔瑞士公司是外国企业，商标共存协议系域外证据，依据我国法律规定，域外形成的证据在我国作为证据提交需要经过公证认证程序，但美艾利尔瑞士公司并未提交经过公证认证的共存协议，这违反了我国法律对于域外证据的形式性要求，不能为我国法律所认可。
（编辑：蒋朔 实习编辑：李星仪）
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