——评鱼网公司起诉芭乐网公司等商业诋毁纠纷案
【案号】
（2016）闽04民初45号
（2017）闽民终329号
【裁判要旨】
经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务，通过捏造、散布（公开）虚伪事实或虚假信息，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行贬低和诋毁，以削弱其市场竞争能力，为自己谋取竞争优势地位及不当利益的行为属于商业诋毁行为。
【案情介绍】
三明鱼网网络科技有限公司（下称鱼网公司）与三明市芭乐网文化传媒有限公司（下称芭乐网公司）均属于福建省三明市的网络服务公司，主要经营业务是通过建立网站发布三明地区的新闻天气等社会资讯，以及与厂商合作投放广告等。鱼网公司通过公证方式取得芭乐网公司及其法定代表人廖某在芭乐网网站、微信公众号、微信群等网络媒体上发布、转发《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》及《呼唤三明正义，坚信文明力量》两篇文章。文章内容提到鱼网公司在营业活动中采取针对芭乐网公司的举报、打压等行为。鱼网公司以芭乐网公司、廖某捏造虚假事实，贬损商誉，构成商业诋毁为由提起诉讼，要求芭乐网公司及廖某承担相应责任。一审法院经审理认为，芭乐网公司及廖某发布言论虽有不当，但在侵权内容和损害后果上尚未达到商业诋毁程度，不构成诋毁，故判决驳回鱼网公司诉讼请求。
鱼网公司不服原审判决，提起上诉。福建省高级人民法院经审理后认为，芭乐网公司与鱼网公司属同业竞争者。芭乐网公司及廖某发布的涉案文章对鱼网公司的营业活动进行贬损，内容为虚假陈述，客观上已经造成鱼网公司商誉受损，构成商业诋毁。廖某为芭乐网公司法定代表人，相关行为由芭乐网公司承担法律后果。法院故改判芭乐网公司侵权成立，承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
【法官评析】
一、商业诋毁行为的法律概念
我国现行法律并没有对商业诋毁概念有明确的定义，只是在反不正当竞争法中通过对行为的禁止性规定进行界定。反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该条规定采用的是一般条款，属于相当原则的概括性规定，且并未对商业诋毁行为的具体表现形式进行列举式规定。最高人民法院在“腾讯QQ”不正当竞争案中二审认为，商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。
二、商业诋毁行为的构成要件
根据反不正当竞争法第十四条规定和上述最高人民法院审判案件的观点，构成商业诋毁须满足三个法律要件：即经营者之间存在竞争关系、出于不正当竞争目的实施了诋毁行为并造成了损害后果。
关于要件一即竞争关系，市场中的竞争关系包括广义和狭义，笔者认可在区分狭义和广义的竞争关系基础上对反不正当竞争法一般应做广义的理解。因为对竞争关系作广义的理解，也是与反不正当竞争法的国际发展背景相互参照或者密切相关的。对于从消费市场表面来看，经营者之间虽然不具有同业竞争关系，但如果竞争关系是隐性存在的，涉及到交易机会的获取问题，具体情况具体分析，也是可以认定存在竞争关系的。
关于要件二，即主观、客观要件，笔者认为，分析商业诋毁行为是否成立，还是要从主客观相统一的要件上进行综合分析。竞争者实施了商业诋毁行为，本质目的还在于通过降低、损坏竞争对手的商业信誉，来达到提高自身竞争力，抢占市场份额的目的。当然，关键还在于客观要件，因为认定是否存在主观过错，还是要从客观到主观的分析。在客观方面，实践中，商业诋毁行为的表现形式多种多样，一些直接的、直观的行为易于判断，有些行为比较隐蔽，则需要具体情况具体分析。客观要件上，虚假事实是核心内容。从条文的字面上来看，基础要件是所宣传的内容必须是虚假的。但实践中，一些案件对条文作了扩大化解释，即认为对虚伪事实的理解，不仅要审查相关信息的真实性，还要审查如果信息真实，但其宣传结果是否会使消费者对他人的商品产生一种虚假认识，由此来确定该宣传行为是否构成反不正当竞争法第十四条所称的不正当竞争行为。
要件三即损害后果，通过实施商业诋毁行为，损害竞争者商誉和声誉，削弱竞争对手的市场竞争能力。
具体到该案，法院经审理认为，鱼网公司与芭乐网公司均属于从事网络服务的经营主体，两公司的注册地均为三明市梅列区，所经营的网站的辐射地区和网络用户亦主要集中在三明地区，故两家公司的经营范围和网络用户群体之间均存在交叉冲突。因此，可以认定鱼网公司与芭乐网公司属于存在直接竞争关系的经营主体。芭乐网公司、廖某在文章中所提及鱼网公司在营业活动中实施的行为并无证据佐证，应认定属于虚假陈述。芭乐网公司、廖某所发布文章中的虚假陈述大部分内容是直接针对鱼网公司的营业活动所进行的诋毁、贬损。这种对虚伪事实进行散布，对特定竞争对手进行贬损的行为显然会使鱼网公司的商业信誉在一定范围内受到负面影响，使鱼网公司在相关公众特别是网络用户中的正面评价值降低。而这种负面影响，足以使鱼网公司这种主要靠网络浏览量来吸引广告客户的网络服务经营者的关注度降低，导致其市场竞争能力被削弱，而芭乐网公司则可以借此不正当竞争行为获得竞争优势地位及不当利益。
综上分析，应当认定芭乐网公司的行为已经构成对鱼网公司的商业诋毁，依法应承担相应的法律责任。
三、商业诋毁案件中的抗辩理由审查
商业诋毁案件中被告的抗辩理由主要有以下几种：一是言论自由抗辩，如果不是公开的、大范围的散布，向国家行政机关、执法部门进行举报，只要大部分是事实，即不应认定构成商业诋毁。如在一些涉及食品、医疗器械等人身安全的行业，如果发现同行业的产品存在严重安全隐患，任何一家同行企业都有责任、有义务向有关方面反映情况，这是社会责任。至于反映情况后是不是有结论，那应另当别论。二是主观善意抗辩。三是宣传内容真实度问题。处理这个问题时，并非简单地对宣传内容中真实和虚假内容进行比例计算的问题，在审核上也无固定或者机械的标准，重点还是应当结合案件的具体情况，具体分析。
四、商业诋毁行为民事责任承担问题
商业诋毁行为虽然是一种不正当竞争行为，但本质上仍然是一种民事侵权行为。按照我国侵权责任法的相关规定，承担责任的主要方式就是停止侵权、赔偿损失。实践中存在争议的是其他责任方式的适用。也就是能否适用经济责任以外的其他民事责任，如赔礼道歉、消除影响等。
笔者认为，商业诋毁与其他知识产权侵权行为存在一定的区别，与商标侵权等主要造成消费者混淆误认，挤占权利人市场份额存在区别，是对企业的商业信誉和商品声誉构成直接威胁和损害。而商业信誉和商品声誉是经营者通过长期经营所累积下来的，包含了经营者的智力付出和人力付出，具有人身权和财产权的双重属性，在侵权行为主观恶意明显，侵权后果严重的情况下，可以个案考虑适用赔礼道歉和消除影响的民事责任。
上述“腾讯QQ”不正当竞争案中，在认定被告构成商业诋毁的情况下，一审法院就判决被告除了赔偿原告经济损失外，还需要承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。在该案二审中，最高人民法院维持原判。可见，商业诋毁案件中适用赔礼道歉等非经济民事责任已有先例。当然，赔礼道歉和消除影响不一定同时适用，视情而定，赔礼道歉的适用应更严格些。（福建省高级人民法院 蔡伟）
（编辑：蒋朔）
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