【弁言小序】
“三步法”的评判模式能够在最大程度上保障创造性判断标准的客观性，但是在判断一个技术方案是否具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”时，均涉及“程度”问题，对于该程度的把握不可避免地会带入一定的主观因素。“三步法”的第三步要判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，该步骤是主观因素的主要存在之处，因为其包含了两个抽象的概念：一个是本领域技术人员的技术水准，二是现有技术给出了怎样的技术启示。对于创造性而言，其门槛的高度很大程度上取决于对这两个概念的理解和应用。
如果在创造性的评判过程中，不同现有技术的结合不需要有任何教导、启示或者动机，不论多少份现有技术，只要拼凑在一起能够覆盖一项权利要求中记载的所有技术特征，就可以得出该权利要求保护的技术方案不具备创造性的结论，那么恐怕将没有几件专利申请能够获得授权。因此，如何保证不同的现有技术之间存在相互结合的启示是创造性判断的重点，也是难点。本文借助一个真实案例，从考量多篇现有技术之间是否存在相互结合的指引角度出发，诠释对本申请以及多篇现有技术进行整体考量的理念，从而使得创造性的判断结论更趋向于客观公正。
【理念阐述】
我国《专利审查指南》规定，要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示。对现有技术的“整体考量”不仅包括对于一篇现有技术而言要整体考量其给出的技术信息，而不能断章取义地进行理解，还包括在使用多篇现有技术的情形下，要考量是否存在将多篇现有技术结合为一个整体的技术启示。同样，在对本申请的技术方案进行分析时，也应该采取“整体考量”的思路，需要厘清技术特征之间，以及技术特征和技术效果之间的关系，而不能将相互之间存在关联关系的技术特征加以割裂。在具体审查实践中，案件情况千变万化，技术特征之间，以及技术特征和技术效果之间的关系错综复杂，此时如何穿越这些错综复杂的关系来把握整体考量的审查理念，需要对此类问题进行一个深入的探讨。其中化学方法权利要求能够典型地体现出这种技术特征关系错综复杂的情形。
一项化学方法的权利要求往往包含多种不同类型的技术特征，例如原料组成、工艺条件、产品结构和特征参数等等，在评价其创造性时，使用一篇现有技术通常难以全面覆盖技术方案，需要多篇现有技术组合使用来进行创造性的考量。因此，在评述此类技术方案时难免会面对来自本申请和现有技术两个方面的问题。
一方面，如何考量权利要求中多个技术特征之间的相互作用关系，以及如何考量技术特征之间的相互关联所能够获得的技术效果。另一方面，使用多篇现有技术结合评述创造性时，多篇现有技术本身之间是否存在相互结合的指引。
对于第一个问题，一项方法技术方案的技术特征之间如果存在相互关联、相互支撑的关系，则不能简单分割开来独立对待。例如原料的组成与产品的结构性能、工艺条件与特征参数可能是手段与结果的关系，工艺条件的改变会影响目标产物的获得，脱离了目标产物就无从对其制备方法进行改进。因此，在此类方法权利要求的评述中，通常应当从目标产物出发，不能忽略技术特征之间的相互关联以及这种关联所获得的技术效果。
对于第二个问题，不同的现有技术均有其发明目的和旨在解决的技术问题，在技术问题相关或相似的情况下，才会存在相互结合的指引。如果不同现有技术公开了某些与本申请相同的技术特征，但它们在现有技术中的作用和获得的技术效果与本申请不相关也不相似，那么很难说存在相互结合的指引。也就是说，技术特征之间必须具有某种结合启示，这个启示可以是相近的技术问题，也可以是相似的技术效果，由此指引本领域技术人员将分散在不同现有技术中的技术特征组合起来作为一个整体来进一步判断是否给出相应的技术启示来评判技术方案的创造性。而不能够采用类似于“补丁”的形式，出现一个区别特征则补上一篇现有技术，从而出现这种将发明目的不同、相关技术手段所解决的技术问题也不同，不存在相互结合的指引的记载在多篇现有技术中不具有结合启示的技术特征进行机械的组合来进行创造性评述的方式。
【案例演绎】
第113428号复审决定涉及一种水凝胶的制备方法。现有技术中使用热疗法治疗癌症时，受限于生物材料光穿透性差未能取得良好的效果。本申请利用近红外激光热转换材料能够光照产生热量杀死癌细胞的特性，通过制备具有六边形片状结构的硫化铜作为光热转化材料，进一步制备含有该硫化铜的水凝胶用于注入生物体内治疗癌症。权利要求请求保护该水凝胶的制备方法，其中记载了具体步骤、原料、反应时间及温度、晶型结构和粒径等技术特征。
驳回决定中使用了5篇对比文件。其中对比文件1以氧化石墨烯为热响应剂，在γ射线下引发聚合获得水凝胶；其热响应剂、制备方法和交联方法等均与本申请不同。对比文件2公开了硫化铜/介孔二氧化硅核壳复合材料，背景技术部分提及片状硫化铜具有毒性需要包覆二氧化硅。对比文件3中使用了加料步骤和反应时间均不同于本申请的方法制备得到了具有不同于本申请的六方相柱状结构硫化铜，未记载其具有热响应性。对比文件4公开了一种与热响应性无关的水凝胶的制备方法。对比文件5公开了加料顺序、反应温度和反应步骤均不同于本申请的方法制备得到的花式结构硫化铜，并作为对照记载了片状硫化铜。
驳回决定将本申请与对比文件1的多项区别特征独立评述，认为对比文件2、5公开了片状硫化铜热响应剂的结构，对比文件3公开了硫化铜的制备方法，对比文件4公开了凝胶的制备方法。即分别使用对比文件2－5来逐项论述每个区别特征的显而易见性，从而得出了权利要求不具备创造性的结论。
经过对申请文件的分析可以看出，其技术方案是针对具体原料的性能特点而采用了特定的工艺方法和工艺条件，不能简单分割开来独立对待。例如在第一步骤中，需要将配体先溶解后再加入铜盐和硫化物进行预反应，并且记载了具体的反应温度和时间。而对比文件3和对比文件5均不包含该预反应步骤，加料顺序也与本申请不同，还进一步记载了不同的反应条件和温度均会对产物的形貌具有实质性影响。综上，不能忽略技术特征之间的相互关联，将权利要求的技术方案视为若干技术特征的简单集合。
此外，通过对5篇对比文件的发明目的和解决的技术问题进行分析可以得出，本领域技术人员从最接近现有技术对比文件1的记载中无法确定其方法具有何种不足，以及具有何种改进的需要和期望，因此不会获得将其反应原料、反应产物以及反应条件统统改变从而与其他现有技术进行结合的启示。
对比文件2、5记载该热响应剂的目的是为了凸显另外一种结构热响应剂的效果；对比文件3、4记载的技术方案更是与热响应性无关。因此，对比文件2-5具有不同的发明目的和所涉及的技术问题，即使将其公开相关的技术特征全部剥离出来，其在该对比文件中的作用和目的也各不相同。此时，技术特征之间不存在共同的技术问题，也没有取得相似的技术效果，无法指引本领域技术人员将这些技术特征从其所依存的现有技术中剥离出来，组合成为一个整体的技术方案用以判断是否给出相应的技术启示。因此对比文件1-5的整体没有给出本领域技术人员以解决某种客观技术问题的希望或者预期某些提高的有益效果，即没有给出足够的动机使本领域技术人员将现有技术的要素加以结合从而改进最接近现有技术以获得本申请的技术方案，不能够将上述对比文件机械的组合来否定权利要求1的创造性。
总之，技术方案之间的显而易见性的判断应当是一个整体与另外一个整体的之间的比对和判断，而不应当是肢解开来的一堆特征与另外一堆拼凑的技术特征之间的比对。所以，即便实际评判时需要多篇现有技术的结合进行比对，那么这些现有技术之间也应当存在相互结合成为一个整体技术方案的指引，在这种指引之下组合成为一个新的整体的技术方案用于创造性的评判，由此才能够保证创造性判断过程中的技术启示的获得更加具有客观性，从而获得客观公正的判断结论。（国家知识产权局专利复审委员会 宋泳）
（编辑：晏如）
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