【弁言小序】
设计特征是外观设计对比判断中一个最为基础的概念，与发明或实用新型中涉及的技术特征不同的是，外观设计中的设计特征是三维的、具象的、图形化的概念，它可以是单一的要素或要素结合，但并不意味着单一的要素或要素结合必然被认为是设计特征，当面对不同的现有设计时，设计特征可能存在不同的分割和组合方式，而更为重要的是，设计特征的划分仅能基于一般消费者的知识水平和认知能力来进行，不能引入类似设计师视角的诸如设计构思、理念或风格这些抽象的概念来进行，亦不能随意将分割后的设计特征进行适应性的修改和加工。因此，在外观设计的确权程序中，对于什么是可以组合的设计特征往往是当事人难以把握的地方，这一概念的不清晰直接导致当事人举证、说理时陷入误区，甚至影响最后的对比判断结论。综上，在无效宣告请求时，如何正确划分涉案专利的设计特征，从而进行有针对性的检索和举证显得尤为重要。为此，本文通过一个具体案例对外观设计确权程序中可用于组合的设计特征予以说明。
【理念阐述】
第三次修改的专利法将原有的专利法第二十三条拆分为第二十三条第一、二、三款，其中，最大的变动是将原本对比判断中的相同、相近似拆分为相同、实质相同以及明显区别；与之对应的证据使用方式上，在仅能单独对比的基础上增加了组合对比。这一重大改变体现的是社会公众对于外观设计专利权创新高度提升的需求。对于创新主体来说，拼凑、堆砌等简单设计手法得到的专利权将可能会通过组合对比而在确权程序中予以纠正；对于请求人来说，给予了更多的举证方式的选择将大大提高确权效率、节约成本。但是，这并不意味着请求人可以滥用组合方式。《专利审查指南》第四部分第五章第6.2.3节规定，对于使用组合方式进行对比的，其设计手法仅限于拼合或替换，同时第6节正面教导了可以用于拼合和替换的现有设计特征是指现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合，或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中的零部件的设计；此外，在拼合和替换时，仅限于原样或仅作细微变化才能被允许。
然而，在具体的审查实践中，当事人用发明的审查逻辑来理解组合这一概念的现象屡见不鲜，主要集中在：现有设计中出现的设计要素即认为是可以组合的设计特征，分割较为随意，“事后诸葛亮”的意味较重；超出一般消费者的知识水平和认知能力，将所作的“细微变化”的范围肆意扩大。由于存在上述误区，请求人往往不能有效分割设计特征，进而无法针对性的检索和举证，导致无效程序效率较低。
在目前的审查实践中，越来越达成共识的是，用于组合的现有设计特征应是现有设计中所公开的具有相对独立视觉效果的组成部分，是以一般消费者眼光可直接从现有设计中自然区分出来的。如果现有设计中用于组合的设计特征不是一个部件或部位的一部分，而是从现有设计中特意划分、截取所得的部分，且这一部分相对于该类产品并非独立可区分的也不具有独立的视觉效果，则该部分不能作为设计特征加以组合。
通常而言，能够从现有设计中自然区分出来的设计特征包括组成产品的各结构部件、图案、色彩或其组合。而一般而言，不能用于组合的设计特征包括：单纯的点、线、面、边、角等；仅属于视觉效果的范畴，如棱角分明、金属质感等；仅属于设计构思的抽象理念，如上宽下窄、边缘圆滑等。在明确了并正确选取了能够用以组合的设计特征后，还需注意，如果是采用替换的组合方式，则该设计特征必须是原样或细微变化后进行替换的情况才能够被认可，其中的细微变化的评判标准参照《专利审查指南》第四部分第五章第6.1节的规定，任何需要作出适应性修改、过渡、衔接等情形均不属于细微变化的范畴。
【案例演绎】
某案涉及一种在普通平板电脑四周增加加固设计的三防电脑，尽管此类电脑的现有设计中存在大量四周加固的设计，但不同的设计细节是不同产品之间整体视觉效果的差异根源。根据现有设计状况看，平板电脑的整体大多呈长方形，中间屏幕占据绝大部分面积，四周分布有摄像头、按钮、功能接口、电池盒等部件。整体的长宽比例、各功能部件的位置和形状在现有设计中出现频率较高，已经成为此类产品的惯常设计。
请求人在举证时，将产品进行分割，共提交21份证据，欲由多篇现有设计中的多个设计要素组合证明涉案专利与其不具有明显区别。例如，请求人认为产品的整体形状和布局在证据2、3、6、8中公开，摄像头和按钮分别在证据1、3、2、4、9-20中公开，接口和电池盒是由功能而限定，支脚分别在证据1、5、9-11、16、17中公开。
口头审理中，专利权人认可整体形状、各功能部件的位置和形状（如摄像头、按钮、接口、电池盒等）均属于惯常设计，但强调，请求人提交的任意一份证据中均未公开涉案专利一个重要的设计特征，即四角圆弧弧度较大、四边较薄近乎贴近本体、四角与边框的平滑过渡、四角向后延伸形成支脚的一体化设计特征，而这一设计特征形成了较为独特的整体视觉效果。
但请求人仍坚持认为，支脚与四周的边框可以进行分割；由于证据2、3、6、8已经公开了四角边框的设计，涉案专利与其在四角边框上的区别属于惯常设计手法的替换或局部细微变化。
该案的焦点问题在于请求人提交的证据中是否公开了涉案专利四角圆弧突出、四边较薄与圆角平滑过渡、四角向后延伸形成支脚的一体化设计特征，这一设计特征是否可以进行分割，细微变化应该如何考量。
涉案专利所涉及的三防类电脑主要具有防摔、防水、防尘等特性，用于较为恶劣的工作环境，因此是在普通平板电脑的基础上边框和四角作了加固的处理而成。根据双方提交的现有设计中此类产品的状况看，虽然均具有四周加固的设计，但类似于涉案专利这样四角圆弧弧度较大、四边较薄近乎贴近本体、四角与边框的平滑过渡、四角向后延伸形成支脚的一体化设计特征在现有设计中并未出现，并且这一特征形成了加强部的整体轮廓，大部分还位于产品的正面，所占的比例也较大，足以形成涉案专利独特的视觉印象，成为涉案专利较为瞩目的设计特征。同时，从这些现有设计中也可以看出，不同的四角弧度、四角宽度与边框宽度的流线型过渡变化使得每款产品具有各自不同的风格和形态，具有较大的设计空间。
具体来看，虽然证据2或3从正面看，边框为一体包围，但四角的弧度、四边的宽窄比例与涉案专利完全不同，在证据2或3的基础上需要作出较大的设计创新才能得到涉案专利，且没有公开一体化支脚的设计。证据6或8四角的弧度、四边的宽窄比例与涉案专利完全不同，且具有明显的分割线，并非一体化的设计，且没有公开一体化支脚的设计。
对于请求人始终强调的，证据中分别公开了四角突出的设计、窄边框的设计、支脚的设计，合议组认为，请求人在观察这些所谓的“设计特征”时，采用的眼光均是割裂的，并不是专利法范畴内可用于组合的设计特征。证据2、3、6、8并没有公开如涉案专利所示四角圆弧弧度较大、四边较薄近乎贴近本体、四角与边框的平滑过渡、四角向后延伸形成支脚的一体化设计特征，涉案专利与上述证据的区别不属于惯常设计或局部细微差异；同时，支脚的设计属于上述特征的不可分割的部分，且不属于惯常设计，同时与请求人列举的单独的支脚均不相同。而上述一体化的设计特征位于产品容易被关注的部位，因此对整体视觉效果具有显著影响，涉案专利相对于请求人提交的证据组合相比具有明显区别。
综上所述，在考虑设计特征的组合时，要注意能够组合的设计特征边界应较为清晰，涉及到诸如过渡的线条、形状时由于无法进行明确的分割，因此通常不属于能够组合的设计特征；此外，同样的设计构思下不同的具体设计，有时会产生各自独特的视觉效果，当二者的区别需要作出各种过渡或适应性变化才能趋同时，不应认为二者的区别属于细微变化。（国家知识产权局专利复审委员会 张颖）
（编辑：晏如）
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