原标题：虚拟角色名称保护的路径选择
新闻背景
《铁臂阿童木》是日本著名漫画家手塚治虫创作的长篇科幻连环画，于1951年4月起在日本刊物上连载，后经改编为动画片在日本富士电视台进行播放。1980年，中央电视台引进并播放《铁臂阿童木》电视动画片。
阿童木（福建）体育用品有限公司（下称福建阿童木公司）成立于2000年5月23日，是一家主要生产鞋服的企业。“阿童木”图文商标于1985年由他人注册，后转让给福建阿童木公司。福建阿童木公司的“阿童木”品牌曾于2008年被司法认定为驰名商标，2011年获“中国童鞋十大品牌”称号。手塚会社起诉福建阿童木公司注册使用的企业名称构成对其“阿童木”动漫作品著作权的侵犯。
泉州市中级人民法院一审认定“阿童木”动漫形象名称构成作品依法应受保护，但福建阿童木公司注册使用含有“阿童木”字号的企业名称具有正当理由，不构成对原告著作权的侵犯。此后，手塚会社提起上诉。2016年12月30日，福建省高级人民法院作出终审判决，认为一审法院认定“阿童木”动漫形象名称构成作品不当应予纠正，但裁判结果正确，遂驳回上诉，维持原判。
近年来，涉影视虚拟角色、动漫人物的形象、角色名称、作品名称等相关的知识产权诉讼时有发生，相关的法律问题在司法界和理论界引起一定反响，如“哈利·波特”“邦德007”“功夫熊猫”等案件。从著作权法的角度来说，与虚拟角色、动漫人物相关的影视作品、动漫作品等作品整体受我国著作权法保护应无异议。而虚拟角色、动漫人物如果拥有可观的具体图示形象，本身即为独立的美术作品，也应获得相应的版权保护。但对于虚拟角色、动漫人物的角色名称、作品名称能否作为一类独立的权利纳入知识产权法的保护范畴，争议较大。
如何保护存争议
有观点认为，虚拟角色、动漫人物的角色名称或者作品名称如果具备一定条件亦可以纳入著作权法的保护范畴。理由是很多虚拟角色、动漫人物的角色名称本身就是臆造词，具备独创性，而且与角色相关的作品由于传播的广泛性会具备较高的知名度，一般人看到角色名称、作品名称就会自然和相关作品联系到一起，名称指代的就是作品。这也正是“阿童木”案中一审法院的裁判理由。但这个裁判思路显然是存在问题的。著作权法所保护的文字作品应当是指具备独创性和表达内容的文字组合。但是，虚拟角色、动漫人物的角色名称、作品名称即使属于臆造，显然过于短小，无法表达独有的思想、情感，并不能构成作品，不应获得著作权法保护。一审法院关于“阿童木”角色名称已经与作品建立紧密联系，名称即指代作品的分析思路显然是基于区分商品或服务来源，防止混淆的角度，而这并不能成为判断是否构成作品的法律要件。而且一审法院虽然论述“阿童木”名称构成作品，但却又认为被告的使用行为具备正当性，而这种所谓的正当性亦不属于著作权法所界定的可以合理使用的情形范围，所以在裁判的法律依据上显然也是欠缺的。二审法院则对此作了纠正，在认定“阿童木”名称并不构成作品的基础上，对原告的诉讼主张不予支持的裁判理由应当说是正确的。
如上分析，由于角色名称、作品名称无法受到著作权法保护，那么这一类权益是否可以选择其他法律路径予以保护呢？有观点就认为此类权益可以作为一类独立的“商品化权益”纳入知识产权保护范畴，且这个观点也已为诸多生效判决所确认，比较典型的就是北京市高级人民法院（下称北京高院）判决的“功夫熊猫”案件。但所谓商品化权，究竟属于何种权益，能否纳入知识产权保护范畴一直未有定论。北京高院在“功夫熊猫”一案的评析中指出：“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或者服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用我国商标法第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。这应当是目前对商品化权较为权威的定义了。
角色名称、作品名称可以作为民事权益予以保护目前来看应是主流观点。特别是最高人民法院在2017年1月10日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称规定）中更是对这个问题予以了明确。该规定第二十二条提到：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。认可商品化权的观点认为，上述司法解释的规定正是对于商品化权可以作为一类独立权益进行保护的明确。
笔者则认为，从上述规定并无法得出司法解释已经正式确立商品化权的结论。首先，司法解释只是法律的执行文件，无权创设一类独立的民事权益。著作权、商标权或专利权等知识产权权利类型，都是通过法律予以确定的。其次，该司法解释亦只是提到具备一定条件的角色名称、作品名称构成可受保护的一种合法权益，并没有明确这种权益是一种商品化权益。最高人民法院知识产权庭撰写的对规定的理解与适用中，也没有明确此类权益即为商品化权。
不应创设新权益
在笔者看来，对于角色名称、作品名称即使要提供保护，也应当根据我国的立法情况，将法律适用的标准确定在现行法律的框架下，不应当在权益类型上随意创设和突破。因为在权益类型上的随意创设必然会带来保护范围和标准的不统一，影响裁判的权威性。实际上，正是由于商品化权在权利来源的正当性上有所缺乏，即使认可该类权益的法院在适用时实际上也是非常慎重的。如北京高院就对涉及此类问题的案件有事先报备的要求，目的显然就是为了便于了解情况和统一掌握保护的尺度和条件。
对于角色名称、作品名称到底应该通过一种什么样的法律路径进行保护，才能既充分维护权利人的合法权益，又不破坏现有法律体系的完整性呢？笔者认为，角色名称、作品名称由于不构成作品，从鼓励创作和保护独创性的角度来说显然无法成为著作权保护的理由。而对于具有较高知名度的角色名称、作品名称而言，其知名度会带来相应的商业价值，权利人可以自行使用或者许可他人使用，如果他人不当使用，会导致一般公众的误认，挤占权利人的市场份额，这种保护的正当性基础仍在于防止混淆误认，这也是上述司法解释规定的原意。
基于此，笔者认为，我国商标法和反不正当竞争法已经确立了完整的制度体系，对注册商标、未注册商标、知名商品的特有名称、包装、装潢、企业名称、姓名等商业标志提供了充分的保护。如果认为商品化权是基于避免混淆误认而确立，则完全没有必要在原有制度体系之外提出一个新的概念，无意义地增加沟通交流的成本。就角色名称、作品名称而言，如果作品创作完成后，作品本身作为商品或者服务向社会大众提供，角色名称、作品名称实质上就是一个商品或服务名称，在具有知名度以及显著性的情形下，可以基于避免混淆误认的理由适用我国反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品特有名称”或者我国商标法第三十一条规定的“在先使用并有一定影响的商标”予以保护，且这种保护思路与制度构想也并不与司法解释的规定相冲突。
综上，笔者认同北京知识产权法院原法官蒋利玮在其所撰的《论商品化权的非正当性》一文中所持观点，即商品化权在逻辑上存在矛盾之处，在法理上也没有正当性基础。承认商品化权，将与商标权、著作权相互冲突，破坏现有法律体系确立的竞争规则。因此，对角色名称、作品名称的保护完全可以在现有的法律框架下寻求解决，并不宜通过寻求商品化权保护的路径。（蔡伟 张丹萍）
（编辑：晏如）
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