新闻背景
近年来，随着网络的不断普及和智能终端应用范围不断扩大，涉及网络的不正当竞争案件逐渐增多。例如在微梦公司诉淘友公司不正当竞争一案中，微梦公司经营的新浪微博，既是社交媒体网络平台，也是向第三方应用软件提供接口的开放平台。淘友公司经营的脉脉是一款移动端的人脉社交应用软件，上线之初和新浪微博合作。微梦公司认为，在双方合作期间，脉脉用户的一度人脉中，大量非脉脉用户直接显示有新浪微博用户的头像、名称、职业、教育等信息；双方终止合作后，非脉脉用户的新浪微博用户信息没有在合理时间内删除，构成不正当竞争行为。法院经审理后认为，淘友公司的上述行为，危害到新浪微博平台用户信息安全，损害了微梦公司的合法竞争利益，构成不正当竞争行为。
瑞平公司是一家具有AAA资质的拍卖公司，在业内有一定的知名度，其曾于2012年与搜房公司合作，为搜房公司在搜房网开展的“搜房拍”房产拍卖活动提供网络拍卖服务支持。双方合作一年期满后没有续约。此后，搜房公司未及时撤回搜房网上的瑞平公司企业名称等信息，仍将瑞平公司作为“搜房拍”活动的合作伙伴，在近两年时间内共组织房产拍卖400余场次，成交金额超过3.8亿元。瑞平公司认为搜房公司的行为仿冒了其企业名称，构成不正当竞争行为。法院经审理后认为，搜房公司的行为仿冒了瑞平公司的企业名称，构成不正当竞争行为。
由于涉网络不正当竞争案件数量多、类型新、案情复杂，如何更好地审理此类案件成为法院面临的难点问题。
2012年至今的5年间，北京市海淀区人民法院（下称海淀法院）受理的知识产权案件以年均30%的速度增长。仅2016年该院就受理知识产权案件8000余件，其中不正当竞争案件259件。在不正当竞争纠纷案件中，涉及网络的不正当竞争纠纷案件占到了2/3的比重。另据统计，海淀法院受理的网络不正当竞争案件占全国不正当竞争案件的7%左右。
当前，网络不正当竞争纠纷案件数量多、类型新、案情较为复杂、审理难度大，该类案件审理中存在许多难点。笔者对此类案件进行归纳总结，以期对诉讼参与人更加高效地参与诉讼提供建议，也为互联网企业进行正当、合法竞争提供有益指引。
案件类型的变化
网络不正当竞争行为与传统不正当竞争行为发生环境、行为方式等方面的不同，使得网络不正当竞争纠纷的类型呈现出与传统不正当竞争纠纷类型的差异。目前，网络不正当竞争纠纷主要有三种类型。
第一种类型是传统不正当竞争行为在网络环境下引发的不正当竞争纠纷。此种情形中的争议行为本质上与传统不正当竞争行为并无不同，仅因行为人借助互联网平台实施争议行为而存在行为实施环境、发布的媒体等方面的差异。
线下业务扩展到线上引发的不正当竞争纠纷是第二种类型。此类纠纷主要发生在“互联网+”环境下，争议行为涉及的业务离不开传统行业，由于加入了互联网因素，从而使传统行业规则发生了一定的变化，甚至颠覆。
第三种类型是经营互联网产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷。此类纠纷基本脱离了传统行业，行业缺乏传统规则的指引，由此形成的诉讼案件数量较多，裁判标准对行业规则的确立意义较大。这类纠纷可细分为竞价排名纠纷、工具类软件纠纷、社交软件纠纷、网络游戏纠纷等，典型的如微梦公司与淘友公司关于脉脉软件非法抓取新浪微博用户信息案，即是社交平台与接入社交平台由于社交软件引发的不正当竞争纠纷。
审理难点的透析
网络不正当竞争案件事实查明过程中存在诸多难点。
在主体层面，互联网企业之间的竞争从“板块式碰撞”向“网状融合型”迅速转化使得狭义的同业竞争向跨业竞争变化，尤其是在全网络竞争不断扩张、行业边界逐渐模糊的情形下，竞争边界缺乏行业标准，广义竞争关系的界定成为审判实践中的难点。
在行为层面，原告是否具有合法权益可诉诸法律保护、被告是否有不正当竞争行为、原告是否有实际损害等不正当竞争行为相关事实的判断，都存在难点。
在因果层面，网络环境下造成原告竞争利益受损的因素往往是综合性和多层面的，甚至包括整体市场环境的影响，在此种情况下，如何确定被告不正当竞争行为存在一定困难。
在责任层面，最主要的难点在于赔偿数额的认定，一方面，法院在此类案件的判赔数额方面，基本采用考虑个案因素酌定的方式，导致判赔数额个案差异大，当事人合理预期不明确；另一方面，影响判赔数额的各项因素因其存在于网络环境中，真实性难以确定。
另外，此类案件的法律适用过程中也存在许多难点。比如，我国反不正当竞争法类型化条款的适用难点。仿冒、虚假宣传、商业诋毁等类型化条款的适用边界模糊。例如，经营者在宣传活动中非法使用他人商业标识，该认定为虚假宣传还是仿冒；经营者将他人商品的劣势与自己商品的优势进行不实比较，该认定为虚假宣传还是商业诋毁等。
不同类型化条款的构成要件存在交叉重叠情况，最典型的是仿冒与虚假宣传的区别适用。例如，在竞价排名案件中，经营者使用与他人商业标识有关的文字作为关键词参与竞价排名，在搜索引擎中出现的关键词、搜索结果名称及描述中出现的文字是否仅属于商业标识、构成仿冒他人企业名称，还是因用于宣传而同时构成虚假宣传，存在分歧。
安全软件的提示与商业诋毁之间的边界如何把握，经营者产品发布的警告性声明，属于正当权益范围内的行为，还是对其他经营者构成商业诋毁，存在一定的模糊之处。典型的案例如搜狗公司起诉奇虎公司关于360安全卫士发布搜狗浏览器存在安全漏洞等文章、视频引发的商业诋毁纠纷。
我国反不正当竞争法一般条款存在“过度适用”的问题。多数网络不正当竞争因不能被涵盖至类型化不正当竞争行为之中而适用我国反不正当竞争法第二条一般条款，甚至出现“向一般条款逃逸”的现象，即在一些被告行为实际上可以落入类型化条款予以规制的案件，仍然适用了一般条款来评价竞争行为的正当性。
一般条款中的因素在个案中如何标准化、具体化，尤其是在判断竞争行为是否违反了诚实信用原则，是否违背了公认的商业道德的问题上，虽然已有“非法吸引消费者”“非法妨碍同行业其他公司”“窃取同行业其他公司的正当市场产品或服务”等判断标准，但由于网络不正当竞争案件的新颖性，大量案件难以归到上述类别中去，由此导致对竞争行为属性的判断仍然存在难点。例如，在百度公司诉搜狗公司关于输入法劫持搜索引擎流量的案件中，即涉及输入法是否提供搜索功能以及输入法的搜索功能以何种形态向用户展现，是否已经形成行业惯例、被诉行为是否违反商业道德的判断。
关于诉讼的建议
作为复杂案件中的典型代表，网络不正当竞争案件不仅给法院审判工作带来诸多难点问题，也对当事人及其代理人等诉讼参加人的诉讼能力和水平提出了较高的要求。
首先是要注意诉讼程序方面的问题，包括如何确定诉讼主体和如何申请诉讼禁令。原告在立案起诉前，应慎重确定共同被告，对于明显不适当的主体，不宜列为共同被告。对于刻意制造管辖连接点，将与本案毫无关系的当事人作为共同被告起诉，会出现法院在初步审查后认为作为管辖连接因素存在的被告不适格而被裁定驳回后，将案件移送其他有管辖权法院的法律后果。
在尚无明确具体的法律法规等规范性文件规定的情况下，法院要作出诉讼禁令，尤其是诉前禁令，会慎重审查。因此，当事人应有针对性地做好如下准备：申请中明确需要法院裁定停止的行为；提交相应证据证明不停止争议行为将造成难以弥补的损害；提供充分的担保。
其次是举证证明责任方面需要注意如何固定并解释网络证据，注重取证方式的有效性和合法性，尤其应注意不得使用违法方式取证。
诉讼中，当事人如需要专家辅助人将专业性问题陈述清楚，则应在专家辅助人的使用上有的放矢，选择适合的专家辅助人，不能唯资历背景论专家辅助人，要选任善于以通俗易懂的语言表达意思的专家辅助人，并确保专家辅助人了解案件争议点；重视专家辅助人与诉讼代理人之间的配合，起码做到意见表达不冲突、不矛盾；根据庭审情况适时更换专家辅助人，当事人可以根据庭前专家辅助人的表现以及对方的专家辅助人人选决定己方专家辅助人的人选是否需要调整，确保专家辅助人切实发挥作用，提高当事人的举证质证能力。
最后是在就知名度举证的时候，“软文”不能直接作为证明当事人商品或服务获得市场认可的证据。缺乏权威性的企业、机构颁发的各类奖项可参考性较低。企业整体经营的知名度不足以证明诉争商品的知名度，例如，苹果公司生产销售苹果手机取得了巨大成功，但并不意味其一旦进入汽车制造行业，苹果汽车也必然享有如苹果手机一样的知名度和影响力。（北京市海淀区人民法院 曹丽萍 张璇）
（编辑：蒋朔）
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