在移动互联网时代，聚合平台已成为最受网络用户欢迎的内容获取途径，无论是视频聚合还是新闻聚合，都致力于为用户提供一站式的内容提供模式。一方面网络用户可以一次性浏览所有需要的信息，而无须登录多个网站；另一方面网络平台服务提供商能够借助一站式的内容提供模式来增强用户粘性，最终获取更多经济利益。但在聚合平台商业模式蓬勃发展的同时，所涉的侵权纠纷也频频发生，以至于出现了“十侵权，九聚合”的说法。部分聚合平台采取深层链接的方式，使得本平台的用户能够在不脱离设链网页的情况下即可欣赏来自其他网络平台的作品。深层链接致使提供服务和提供内容的类型化边界不再清晰，因而向公众提供此类深层链接在法律上是否等同于直接将作品置于服务器中传播，也因此成为认定聚合平台是否承担直接侵权责任的关键。
同案不同判
标准适用引发争议
近年来，不同区域和不同层级的法院在审理相关案件时，在深层链接是否构成信息网络传播权中的提供行为这一问题的法律适用上出现了同案不同判的情况。有的法院坚持将2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称“信息网络传播权司法解释”）第三条第二款作为认定标准的法源，强调信息网络传播行为应指向的是初始上传行为，而且任何上传行为均需以作品的存储为前提，因此以服务器标准作为信息网络传播权提供行为的认定标准最符合事实。由于深层链接中并不存在任何上传行为，所以不构成信息网络传播权中的提供行为。另有法院则以“信息网络传播权司法解释”第五条为法源，认为深层链接客观上发挥了向用户提供内容的作用，产生了“实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”的效果，所以应视为构成信息网络传播权的提供行为。在2016年底“腾讯诉易联伟达”案的二审判决中，北京知识产权法院在推翻一审法院基于“实质替代标准”认定深层链接构成提供行为的同时，试图在判决书中将“服务器标准”确立为判断是否构成提供行为的唯一标准，再次引发了针对这一问题的激烈争议。
毫无疑问，自“服务器标准”从美国判例法中引入我国至今，已在判定网络服务提供者直接侵权问题上做出了重要贡献。很多法院在司法实践中愿意坚持“服务器标准”，也是因为“服务器标准”作为一个事实标准，符合司法机关重视证据稳定性的需求。但随着技术的发展，深层链接、转码链接等新兴传播手段逐步普及，使得原网络平台的作品通过深层链接而增加了一个新的获取渠道，事实上扩大了作品的受众范围。如果继续将“服务器标准”视为唯一判定标准，则必然导致被链的内容提供者权益受损。事实上，从我国现行法律出发，完全可以在法教义学上超越“服务器标准”，为新技术条件下的新商业模式提供法律依据和保障。
单一标准
难以保护排他效力
信息网络传播权具备的排他性这一基本私权属性，决定了“服务器标准”不可能作为认定深层链接与提供行为关联的唯一标准。信息网络传播权作为著作权法中一项具有排他性的财产权，其排他效力需要在两个方面来实现，其一为权利人对提供行为的控制，其二为权利人对公众范围的控制。保障这种排他性乃信息网络传播权得以实现其功能的关键前提。反之，如果权利人提供作品的方式和渠道能够被任意替代，信息网络传播权的排他性效力则无从实现，权利本身亦形同虚设。再者，从绝对权保护的方式来看，无论是规制有形财产的物权，还是规制无形财产的知识产权，绝对权请求权都是在权利支配力受到阻碍之时，权利人要求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险的权利。立法上对绝对权请求权认定方式的表述，更多是基于侵害行为的结果，即排他性权利圆满实现的状态遭遇破坏或破坏的危险来加以判断，而非拘泥于侵害行为的技术手段或类型。
由此可见，法院选择将“服务器标准”作为唯一标准，显然犯了从侵害行为的技术手段而非事实效果来启动绝对权保护的错误。虽然“腾讯诉易联伟达”案的一审法院存在过多将商业逻辑与侵权认定相关联的弊病，但从绝对权保护的角度看，该法院认为“因选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施行为及深层链接行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别”，是完全符合绝对权请求权救济方式的。既然聚合平台深层链接产生了替代内容提供渠道的效果，那么基于对私权排他性的维护，显然需要排除这种实质替代，才能恢复著作权人对信息网络传播权的可支配状态。无论是否存在相关司法解释，法定信息网络传播权所具备的排他性效力都不得在审判中被忽略。也正因为如此，在早于“信息网络传播权司法解释”颁布之前集中爆发的一系列网络音乐著作权案件中，相关法院为了定性涉及MP3试听和下载服务的链接行为，就已经提出了“服务器标准”“用户感知标准”和“实质替代标准”等认定路径，诸多法院的推导逻辑也正是基于对信息网络传播权排他性效力的维护。
实质替代标准
符合法律体系解释
基于对现行法律的体系解释，“信息网络传播权司法解释”第五条完全可以作为“实质替代标准”的法源基础。“腾讯诉易联伟达”案的二审判决中，法院除了详细说明判决理由之外，还专门在判决书中认定“信息网络传播权司法解释”第五条不得作为“实质替代标准”的法律依据，否定“服务器标准”以外的标准，并认为第五条中的“实质替代”是指“复制”，因为条文表述中所列举的网页快照和缩略图，仅仅是达到了实质替代程度的复制，所以不能推而广之作为“实质替代标准”的适用理由。然而，二审法院的上述解释方法，却是试图以具体列举来限缩解释一个呈现为不完全列举的条款。从第五条的表述方式看，“以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”，显然是以前半句的不完全列举和后半句的抽象概括来共同定义“提供”。
从历史的角度看，任何法律或司法解释中的任何列举，都只可能是基于当时社会和技术条件下的行为，如果法律采取了不完全列举，就意味着可以将符合条文立法目的的新行为纳入其中。具体到“信息网络传播权司法解释”的第五条，只要在新技术条件下构成实质替代其他网络服务提供者向公众提供作品的行为，在法律解释上就可以适用本条。事实上，在该司法解释刚颁布时，最高院就曾在答记者问中明确指出，“司法解释中仅仅规定了成熟的、无争议的问题，而争议较大的在司法实践中根据个案实际情况解决”，而且认为“随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的‘服务器标准’界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的快速发展。因此，应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代‘服务器标准’来界定信息网络传播行为”。结合上述事实，该司法解释第五条中的“等”字，完全可以将实现实质替代的深层链接与提供行为相关联。虽然深层链接并未将内容上传或保存到任何形式的服务器或其他存储空间中，但却明显产生了实质性替代的结果，将其纳入第五条的范围，符合法教义学上体系解释和目的解释的方法论思维。
法律解释的功能，本来就是以有限的法律条文来应对无限的社会生活。若法院将“服务器标准”作为审理深层链接和转码链接行为的唯一标杆，乃是片面追求证据事实的稳定性而忽略了私权效力和法律解释的基本法理。因此法院和法官应更多以行为的效果而非行为的具体方式来考量绝对权保护，不应拘泥于立法者在条文制定时是否对新技术条件下的行为方式有无预见。面临互联网技术的日新月异，如今适用于网络环境下著作权侵权的法源，其实仍基本源自二十年前的“因特网条约”。在以共同侵权和帮助侵权规则解决网络服务提供者的责任承担问题时，我们也从来没有考虑立法者当年是否遇见过网络服务提供者及其间接侵权行为的出现。同理，在面对深层链接带来的新问题时，也不需要在立法上“创新”即可解决。（熊琦 作者系华中科技大学法学院教授，博士生导师）
（编辑：蒋朔）
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