在专利侵权诉讼中，当事人通过微信朋友圈公布相关技术信息，是否构成现有设计抗辩？业界对此意见不一。近日，广东省高级人民法院（下称广东高院）就审结了一起类似的专利侵权案件。因认为广东省开平市水口镇欧墨洁具门市部（下称欧墨门市部）及其经营者钟某销售的陶瓷面盆龙头产品与自己的外观设计专利相似，涉嫌构成侵权，涉案专利被许可人蒋艳分3案将其告上法庭，共索赔经济损失及合理费用10万余元。广州知识产权法院一审判决侵权成立后，欧墨门市部与钟某向广东高院提起上诉。广东高院经审理认为，微信朋友圈信息具有仅对特定用户公开的本质属性，此类信息不属于我国专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，上诉人仍然构成侵权。
相关产品引发专利纠纷
2014年11月5日，案外人甘志勇向国家知识产权局提交了一件名为“把手”的外观设计专利申请，并于2015年4月15日获得授权（专利号：ZL201430431072.2）（下称涉案专利）。2015年6月，甘志勇与蒋艳签署 《专利实施许可合同》，约定授权许可蒋艳排他实施上述专利，合同至2018年6月24日到期。
因认为欧墨门市部销售的多款水龙头产品与涉案专利相似，涉嫌构成侵权，2015年6月26日，蒋艳的委托代理人向广东省江门市蓬江公证处申请证据保全。当日，公证人员与蒋艳代理人购买了名称为“9072菜盆”“9074菜盆”产品共2件，公证人员对购买的物品进行拍照封存。随后，蒋艳向广州知识产权法院提起3起诉讼，共索赔经济损失及合理费用共计10万余元。
广州知识产权法院经审理认为，被诉侵权产品与涉案专利均是水龙头部件，为同类产品。被诉侵权产品与涉案专利外观均是由圆管连接一把手成一体，圆管由两个圆线圈分为三部分，上面为头盖部分、中间为连接手把部分、下面为连接水管部分；手把为类似长方体，侧面呈梯形，尾部呈圆形，外侧面为圆环。涉案专利设计要点为整体形状，被诉侵权产品与本案专利的外形基本相同。以一般消费者施以一般注意力整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观相同。欧墨门市部未经许可，销售与本案专利外观相同的产品，侵犯了蒋艳的外观设计专利权。
法院考虑到欧墨门市部作为个体工商户的经营规模及被诉侵权产品的销售价格等因素，最终确定欧墨门市部与钟某向蒋艳赔偿经济损失1.2万元。
关键证据确定是否侵权
一审判决后，欧墨门市部与钟某提起上诉，并提交了多份证据材料，试图证明被诉侵权产品设计在涉案专利申请日前已公开，被诉侵权产品并未构成侵权。双方对于上诉人提交的一份微信名为“董哥”的第三人发布的朋友圈信息是否属于我国专利法规定的“为公众所知”，争议较大。
二审中，欧墨门市部及钟某提交了（2016）粤江江海字第2550号公证书，主张以2014年10月11日“董哥”在微信朋友圈上发布的照片作为现有设计的对比文件。广东高院经审理认为，我国专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。本案中欧墨门市部、钟某无法证明“董哥”在2014年10月11日发布对比设计的图片时，其当时朋友圈权限为向所有朋友开放。因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，欧墨门市部及钟某提交的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件。
据此，广东高院判决维持原判。
相关问题有待法律明确
事实上，随着微信的不断普及，越来越多的用户会通过微信传输或者发布相关信息，对于微信朋友圈发布的信息是否属于专利法规定的公知技术信息，业界存在不同观点。
比如，有不少观点认为，要在在先技术和在先设计抗辩制度框架下确定何谓“公开”，首先需要衡量的是如何保护社会公众使用专利申请前已经存在的技术的可得利益，同时也需要考虑专利权人是否抄袭了在先技术。因而，这里的公开应当指向不特定对象的公众公开。应当以何种标准确定不特定对象，是解决此类纠纷最为关键的问题。如果该信息被置于任何人能够获得的环境中，处于任何对象希望获得即可获得状态的，属于向不特定公众公开。在上述案件中，“董哥”虽然在其微信朋友圈中发布了与本案专利相同的设计，但从微信产品的功能来看，发布者可通过设定权限，使朋友圈内容让特定人查看或者不查看，而上诉人提交的材料无法证明“董哥”在发布对比设计的图片时，其朋友圈权限是什么状态。因此，法院的判决有理有据。
不过，也有学者指出，应具体问题具体分析。中南财经政法大学知识产权研究中心常务副主任曹新明指出，在微信朋友圈中发布技术信息，并不一定属于现有技术，也不能完全否定属于保密技术，需要根据朋友圈的具体情况而定。如果朋友圈中的人都负有保密义务，则相关信息可以界定为保密技术；如若不然，则可以视为该技术已经为公众所知，构成为现有技术。
大连理工大学知识产权学院院长陶鑫良同样认为，除采取了严格保密措施并有证据证明迄今仍然实现保密效果的例外情况外，在微信朋友圈发布的技术信息一般都应当视为公开发表的公知技术信息。这主要因为：第一，客观上，虽然朋友圈范围有限（通常小于500人），但朋友圈并非保密圈，观看以及转发朋友圈相关信息的主体，并不仅限于特定群体，也可以是不特定的其他相邻者和圈外人；第二，主观上来看，除要求保密的特例外，发布微信者的真实意思，一般并不希望禁止收取微信者不让其他人查看，相反，甚至于存在希望收取微信者多多转发与快速传播的显动机或潜意识。因此，一般情况下，非特定人群是完全有可能积极求取或者被动获取包括相关技术信息之微信信息的，而专利法意义上用于新颖性判断的公知技术信息，正是指非特定人有可能接触到的技术信息，也应当包括一般的微信技术信息。
“不过，还是希望法律及时完善和修订，对于此类新证据材料的证明力进行明确规定。”业界人士呼吁。（本报记者 姜 旭）
（编辑：蒋朔）
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